境內(nèi)企業(yè)搭建VIE架構(gòu)的原因
VIE架構(gòu)，又稱為可變利益實(shí)體，從推出至今一直被沿用，且備受境內(nèi)企業(yè)的青睞，為何境內(nèi)企業(yè)青睞選擇VIE作為企業(yè)境外上市的架構(gòu)呢？在實(shí)際應(yīng)用中VIE架構(gòu)有哪些優(yōu)勢呢？
境內(nèi)企業(yè)選擇VIE結(jié)構(gòu)的主要原因兩點(diǎn)：一是行業(yè)限制，二是外商投資產(chǎn)業(yè)限制。
1.行業(yè)限制
以電信行業(yè)為例，《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》（國務(wù)院令第333號）對外商投資電信企業(yè)的設(shè)立形式、外方投資者的出資比例和資質(zhì)要求、審批流程等都做了嚴(yán)格規(guī)定。另，外境內(nèi)電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉(zhuǎn)讓、倒賣電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內(nèi)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)提供資源、場地、設(shè)施等條件。境內(nèi)電信公司在境外上市，必須經(jīng)國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查同意，并按照國家有關(guān)規(guī)定獲得批準(zhǔn)。
2.外商投資產(chǎn)業(yè)限制
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》將外商投資產(chǎn)業(yè)劃分為“鼓勵(lì)”類、“限制”類、“禁止”類，未被列入的視為“允許”類。大多相關(guān)企業(yè)涉及電信、互聯(lián)網(wǎng)和相關(guān)服務(wù)的，分別屬于“限制”類和“禁止類”。
VIE架構(gòu)的優(yōu)勢
1.企業(yè)境內(nèi)上市標(biāo)準(zhǔn)較高（例如盈利業(yè)績要求等），境外上市直接控股又會面臨產(chǎn)業(yè)政策限制、關(guān)聯(lián)并購審批、外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）資本金結(jié)匯再進(jìn)行股權(quán)投資受限等限制條件；VIE結(jié)構(gòu)可以一定程度上規(guī)避國內(nèi)法律與監(jiān)管政策對某些行業(yè)外資準(zhǔn)入的限制；VIE結(jié)構(gòu)方便企業(yè)赴美國、香港等境外資本市場上市；VIE結(jié)構(gòu)的公司便于接受境外基金的投資。
2.VIE架構(gòu)體系中的離岸公司，一方面可以規(guī)避投資的政治及經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn);另一方面，還有免稅待遇;其次就是信息披露少，公司資料高度保密；公司資金調(diào)度自由、無外匯管制。
3.美國證監(jiān)會和香港證券交易所對于VIE結(jié)構(gòu)的認(rèn)可，使得VIE模式已成為企業(yè)境外上市，獲得境外資本投資的有力途徑。
VIE架構(gòu)的構(gòu)成
其實(shí)簡單的來說VIE主要由以下幾個(gè)部分構(gòu)成：
1.離岸權(quán)益主體：BVI公司A、B；
2.離岸權(quán)益主體：開曼公司Cay公司；
3.第三層權(quán)益主體，香港殼公司；
香港公司在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)WFOE；WFOE和內(nèi)資運(yùn)營公司簽訂的協(xié)議控制。VIE結(jié)構(gòu)雖然看上去構(gòu)成要素比較簡單，但實(shí)際卻需要高超的技能和專業(yè)的人士做操作，如若操作不當(dāng)，則會給公司造成很多必要的麻煩和損失。
VIE架構(gòu)的功能
正確的VIE結(jié)構(gòu)應(yīng)具備的要素和功能應(yīng)該包括以下幾點(diǎn)：
1.優(yōu)化稅務(wù)結(jié)構(gòu)以便跨境交易
正確的VIE結(jié)構(gòu)應(yīng)從稅務(wù)負(fù)擔(dān)的角度對于結(jié)構(gòu)中各個(gè)公司或?qū)嶓w的選擇和安排都進(jìn)行了正確的考量。應(yīng)盡量將結(jié)構(gòu)中公司及其股東所需承擔(dān)的境內(nèi)稅務(wù)負(fù)擔(dān)減少的最低，以實(shí)現(xiàn)收益最大化。
2.符合中國中央及地方法律法規(guī)，包括但不限于國家稅務(wù)局、國家外匯管理局及商務(wù)部相關(guān)規(guī)定。
中國公司開展具有涉外因素的商業(yè)活動，在滿足符合中國法律規(guī)范的前提下，往往還要去的相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)的審批、許可、備案、滿足相應(yīng)的條件或取得相關(guān)的資質(zhì)，這些機(jī)構(gòu)包括國家外匯管理局和商務(wù)部。一旦違反這些規(guī)章、條例和命令，會導(dǎo)致法律和監(jiān)管上的不良后果。
3.遵守所有使用美國，香港等國家法，已獲準(zhǔn)上市公司在國際股票市場上市。
4.確保“上市公司”獲得并掌握對國內(nèi)拍照公司直接或通過vie結(jié)構(gòu)間接的實(shí)際控制
5.合并財(cái)務(wù)報(bào)表符合美國通用會計(jì)準(zhǔn)則或國際會計(jì)準(zhǔn)則。
6.上市公司股東和境內(nèi)牌照公司中國創(chuàng)辦者或其他委托代理股東的利益應(yīng)當(dāng)具有“共同利益”的特性。以上任何要素的缺少或缺陷將導(dǎo)致vie結(jié)構(gòu)的進(jìn)展艱難或失敗，出現(xiàn)以下相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。
VIE架構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)需知
1.政策風(fēng)險(xiǎn)
由于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對外資的限制，VIE模式主要用于境外資金投資外資禁入性行業(yè)、以及規(guī)避商務(wù)部于2006年頒布的10號文件中提及的關(guān)聯(lián)并購審查制度，其合規(guī)性一直無明文規(guī)定，處于政府默認(rèn)的狀態(tài)。
2.實(shí)際控制風(fēng)險(xiǎn)
由于運(yùn)營公司只是受WFOE的協(xié)議控制，而WFOE又在創(chuàng)始人的實(shí)際控制下，因此原始股東及投資人需將境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的實(shí)際控制人，即WFOE的權(quán)限風(fēng)險(xiǎn)納入考慮。
3.控制協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)
境外主體基于協(xié)議控制的方式獲得的控制權(quán)實(shí)質(zhì)屬于合同權(quán)利，其約束對象僅僅為合同的締約雙方，而并不具有絕對的排他效力。如果境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體違反契約精神，境外投資人僅能主張違約救濟(jì)。
4.創(chuàng)始人風(fēng)險(xiǎn)
包括創(chuàng)始人擅自終止VIE協(xié)議、投資方與創(chuàng)始人爭奪控制權(quán)、投資方與創(chuàng)始人就某一重大決策產(chǎn)生意見分歧進(jìn)而造成嚴(yán)重后果、創(chuàng)始人及其配偶、繼承人在未來可能發(fā)生股權(quán)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)等。
綜上所述，VIE架構(gòu)雖然有很多優(yōu)勢，但是也存在著一定潛在的風(fēng)險(xiǎn)，因此境內(nèi)企業(yè)在通過搭建VIE架構(gòu)實(shí)現(xiàn)上市的時(shí)候一定要慎重考慮各方面的問題，提前做好風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測和防范。
